„Kartellrecht mit „Klauen und Zähnen“ (?!)“

Am 6. Juli 2023 hat der Bundestag in zweiter und dritter Lesung die 11. GWB-Novelle beschlossen und in diesem Rahmen unter anderem in § 32f Abs. 3 bzw. Abs. 4 GWB ein „New Competition Tool“ eingeführt. Ob und warum die 11. GWB-Novelle den vielfach zitierten Paradigmenwechsel mit sich bringt oder „die größte Reform seit Ludwig Erhard“ (so u.a. Staatssekretär Sven Giegold aus dem Bundeswirtschaftsministerium (BMWK)) darstellt, darauf wollen wir für Sie und gemeinsam mit Ihnen blicken:

Das Gesetzgebungsverfahren

Spätestens seit der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts bzgl. des Gebäudeenergiegesetzes wissen wir: Das Parlament, vor allem die Opposition, braucht Zeit, um sich mit Gesetzgebungsvorhaben zu befassen. Doch auch beim GWB hat die Ampel mächtig auf das Gesetzgebungstempo gedrückt. So konnte sich Herr Durz von der CDU/CSU während der zweiten Lesung nicht verkneifen, darauf pointiert hinzuweisen: „Sie sagen, Sie präsentieren hier die größte Reform seit Ludwig Erhard, aber Sie verstecken sie, als wäre sie Ihnen unangenehm. (…) Grundsatzänderungen brauchen in der Demokratie breite politische Debatte.“

Zwischen dem Regierungsentwurf vom 16. Mai 2023 (BT-Drs. 20/6824) und der Verabschiedung im Bundestag in zweiter und dritter Lesung am 6. Juli 2023 lagen nicht einmal zwei Monate. Zwischendurch gab es auch noch eine Sachverständigenanhörung im Bundestag.

Defizite bei Sektoruntersuchungen

Das Bundeskartellamt hat schon länger die Möglichkeit, Sektoruntersuchungen durchzuführen und hat von dieser Kompetenz auch bereits vielfach Gebrauch gemacht. Mehr als 20 Sektoruntersuchungen wurden bereits durchgeführt, u.a. in den Bereichen Kraftstoffgroßhandel, Ladesäulen, Krankenhäuser oder Fernwärme. Zuletzt hat das Bundeskartellamt im Mai 2023 den Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung „Online-Werbung“ vorgelegt. Jedoch haben Sektoruntersuchungen nicht immer zu dem aus Sicht des Bundeskartellamts gewünschten Erfolg geführt.

Zwei erkannte Defizite werden nun mit der 11. GWB-Novelle angegangen:

Zu lange Verfahrensdauer der Sektoruntersuchung
Fehlende Eingriffsmöglichkeit bei festgestellten Wettbewerbsdefiziten.

Die Dauer der Sektoruntersuchung als erster Aspekt ist von großer Bedeutung für die Wirksamkeit des Kartellrechtsschutzes. Wenn eine Sektoruntersuchung zu lange dauert, dann haben sich dynamische Märkte während der Untersuchung teilweise bereits wieder verändert, sodass die gewonnenen Erkenntnisse veraltet bzw. Schlussfolgerungen nicht mehr zutreffend sind. Daher ist nunmehr vorgesehen, dass die Sektoruntersuchung innerhalb 18 Monaten abgeschlossen sein soll (§ 32e GWB).

Der zweite Aspekt ist der wesentliche bzw. jedenfalls der am intensivsten diskutierte Kernpunkt der Novelle. Das Bundeskartellamt erhält nämlich künftig die Kompetenz, nach einer Sektoruntersuchung unabhängig vom Vorliegen eines Kartellrechtsverstoßes oder Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung tätig werden zu können, wenn eine sog. erhebliche und fortwährende Störung des Wettbewerbs festgestellt wird. Die Wettbewerbsstörung kann nach dem Regelbeispielkatalog in § 32f Abs. 5 Nr. 1 bis 4 GWB ermittelt werden, der Einseitige Angebots- oder Nachfragemacht, Beschränkungen des Marktzutritts oder Marktaustritts und gleichförmiges Verhalten der Unternehmen als Faktoren benennt. Fortwährend ist diese Störung bei dauerhaftem oder wiederholtem Auftreten der Wettbewerbsstörung über eine Dauer von drei Jahren und der Prognose, dass sie auch innerhalb der nächsten zwei Jahre nicht wieder entfallen wird.

Hohe Hürden für Eingreifen der Wettbewerbsstörung

Es hatte sich schon lange abgezeichnet, dass auch das Bundeskartellamt ein „New Competition Tool“ zur Erfassung von Wettbewerbsverkrustungen außerhalb des bisherigen Instrumentariums haben wollte (und auch bekommen würde). So ist es nun tatsächlich geschehen. Sieht man sich die Neuregelung in § 32f GWB genauer an, zeigt sich jedoch auch, dass die Hürden für das Bundeskartellamt hoch sind.

Es muss im Gegensatz zum BMWK-Entwurf eine „schwerwiegende und anhaltende Beeinträchtigung des Wettbewerbs“ entweder wiederholt auftreten oder mindestens drei Jahre andauern und sie muss entweder mindestens einen nationalen Markt, mehrere Märkte oder marktübergreifend prognostisch weitere zwei Jahre andauern. Im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit können die genannten Maßnahmen vom Bundeskartellamt nur dann ergriffen werden, wenn die anderen, weniger intensiven Befugnisse des GWB nicht „ausreichend erscheinen, um die Wettbewerbsstörung wirksam und dauerhaft zu beseitigen“. Angesprochen ist damit das Subsidiaritätsprinzip.

In die gleiche Richtung zielt auch die Aussage von Andreas Mundt, dem Präsidenten des Bundeskartellamts, in seinem LinkedIn-Posting: „Mit der Anwendung der Vorschriften werden wir uns auf neues Terrain begeben, mit vielen neuen Rechtsfragen. Das Verfahren ist sehr komplex, bietet den betroffenen Unternehmen umfangreiche Rechtsschutzmöglichkeiten und unterliegt sehr hohen Nachweisanforderungen. Verfahren werden wohl Jahre dauern.“

Abschöpfung bekommt Klauen und Zähne

Schon lange gibt es im GWB die Möglichkeit, die wirtschaftlichen Vorteile einer Kartellzuwiderhandlung abzuschöpfen (§ 34 GWB). Praktisch läuft die Vorschrift jedoch bisher leer, da das Bundeskartellamt nicht in der Lage ist, den Vorteil zu beziffern.

Nunmehr bekommt die Regelung Klauen und Zähne und wird damit sozusagen zu einem vollständigen Menschen, denn es werden zwei neue Vermutungsregelungen zu Lasten der Unternehmen eingeführt: Zum einen ist dies die Vermutung, dass ein wirtschaftlicher Vorteil entstanden ist, zum anderen wird vermutet, dass der wirtschaftliche Vorteil 1% der Umsätze im Inland beträgt, die mit den Produkten oder Dienstleistungen, die mit der Zuwiderhandlung im Zusammenhang stehen, erzielt worden sind. Rupprecht Podszun von der Uni Düsseldorf spricht im Antitrust Blog daher zu Recht von einem „Big Point“ der Novelle: Antitrust Super Tuesday – D’Kart (d-kart.de) und hält weiter fest „Die Vorteilsabschöpfung könnte ein echter game changer werden, gerade im Missbrauchsrecht, wo es in Deutschland so gut wie nie finanzielle Sanktionen (ob Bußgeld, Schadensersatz oder Vorteilsabschöpfung) gibt.“ Einen Ausweg macht die Novelle jedoch wieder auf, wenn die Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils aufgrund der besonderen Natur der Zuwiderhandlung ausgeschlossen ist. Diese Ausnahme gilt für Verstöße, die offensichtlich keinen (unmittelbaren) finanziellen Vorteil gebracht haben.

Ob die Regelung ein game changer wird, bleibt naturgemäß abzuwarten. Ich halte dies aber in Übereinstimmung mit Rupprecht Podszun ebenfalls für wahrscheinlich. Wir werden bei den nächsten Bußgeldentscheidungen mit großer Wahrscheinlichkeit die erste Anwendung der Abschöpfung des durch die Kartellzuwiderhandlung entstandenen Vorteils seitens des Bundeskartellamts erwarten dürfen, während sich die Verteidigung auf die Ausnahmeklausel beruft, dass die Vermutungsregelungen aufgrund der besonderen Natur nicht greifen.

Eine kurze Zusammenfassung finden Sie auf den nachstehenden Folien. Zum Öffnen, klicken Sie hier: